Introducción
Con
el presente ensayo queremos dar una perspectiva de la evolución en el
pensamiento del Derecho, no como una síntesis histórica, sino una breve
descripción a través de distintos pensadores contemporáneos y de como han
amoldado y hasta fusionado las corrientes que parecían irreconciliables en el
Derecho (positivismo, iusnaturalismo, realismo sociológico) expresaremos las
ideas de los filósofos del Derecho (no todos juristas) tomando como punto de
partida la culminación de la segunda guerra mundial.
Los
autores o filósofos que haremos referencia serán Radbruch, Alexy, Zagrebesky, Wróblewski, Cortina,
Rawls, Habermas, Bockenforde, Ferrajoli, Bernal Pulido y Reyna Lara; sin
embargo, estableceremos un preámbulo para que podamos explotar muchos de los
conceptos que usan estos autores. Advertimos también que estos filósofos se
mueven en la interdisciplinariedad, describiendo la forma en que perciben al
Derecho, pero con estrecha relación a la ciencia política, económica y social,
de hecho la intención del presente es describir el Derecho conforme a los
autores pero explicando la evolución del Estado, llegando a un punto en que el
Estado replantea sus elementos y funciones, dando cada vez mas importancia a
los Derechos humanos, los tratados internacionales y el derecho ambiental.
Por lo tanto es necesario situar
a los autores en el contexto que vivieron (o viven) para interpretar la
aportación que realizan a la Teoría jurídica, si bien es cierto no será una
narración cronológica, si explicaremos en forma coherente con los hechos que suceden
a cada proceso teórico.
Preámbulo
Para
darle rumbo a este ensayo, quisieramos plantear tres máximas que encontramos
como guía al hablar de Derecho. Evidentemente ninguna es propia, pero partiendo
de las mismas es como se da explicación a la necesidad de crear Estado y
Derecho.
Primera:
“Todos
los hombres son malos por naturaleza”. Este precepto de Tomas Hobbes, nos hace reflexionar en la condición de estado de
naturaleza en la que todos los hombres son libres y, sin embargo, viven en el
perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos, asimismo da
respuestas a la preguntas ¿Para que sirve el Derecho? ¿Qué ocurriría de la
humanidad sino existieran reglas? Podrán refutarse estas interrogantes con el
principio que dice: “donde hay sociedad, existe derecho”, una sociedad
“primitiva” tiene también un derecho “primitivo” y este es precisamente el
punto que quiero tocar, la evolución que existe del Derecho entre particulares
al que posteriormente emana de un soberano. Por lo tanto la maldad de los
hombres se manifiesta mas si el Derecho-Estado no inflige castigos a los
ciudadanos, esto funciona tanto en la esfera comunal como particular. Entonces
el Derecho tiene esa hacer que los hombres se conduzcan lo mejor posible. ¿Con
que fin? Ser felices.
Segunda:
“El
hombre vive en sociedad”. Las distintas disciplinas dan una explicación a este
fenómeno, no pretendo conocerlas ni explicarlas, pero pueden darse razones
psicológicas, políticas, sociológicas, económicas, biológicas, filosóficas, teológicas
a este fenómeno. El punto que queremos hacer notar, es que no se necesita
responder al “por qué” de este hecho, sino al “que hacer” con este hecho, esa
respuesta es sin duda el Derecho, una sociedad por muy pequeña que parezca,
tendrá conflictos y suponiendo que no existieran éstos, sería necesario poner
reglas, mas allá de la sana convivencia lo que peligraría seria la integridad
misma de sus miembros, debido a lo que afirmamos en la primera máxima. Entonces
a la pregunta ¿Cómo debe vivir el hombre en sociedad? Respondemos, que de
manera pacifica.
Tercera:
“Los
seres humanos no nacen iguales”. Las desigualdades (de todo tipo) crean el
conflicto, y combatir esta desigualdad por medio del Derecho es una forma de dar
sentido a la racionalidad del ser humano; la fuerza, el capital, el carisma,
son características de los poderosos, así que no todos nacen con “poder” por lo
tanto el Estado es ese equilibrio de las desigualdades, incluso el artículo
primero de la Carta de Derechos humanos, reconoce que “todos los individuos son
iguales” pero este consenso es una meta de los Estados y no una ley natural.
Surge de esta afirmación la pregunta ¿Qué debe hacer el Estado ante las
desigualdades de los seres humanos? Disponer a los hombres de las mismas
condiciones y oportunidades para eliminar las desigualdades.
El camino de la justicia
Si
los hombres deben procurar ser felices, viviendo pacíficamente en sociedad y el
Estado debe garantizar el equilibrio en las ventajas y desventajas de sus
miembros, entonces podemos hablar que es un mundo “justo”, sin embargo, la
historia de la humanidad nos refuta esta afirmación. El camino a lo justo no
siempre es el Derecho, debido a que éste puede ser usado para fines genocidas,
así como legitimar actos de despojo y discriminación, el ejemplo lo tenemos en
la Alemania nazi, donde los ciudadanos de religión judía, fueron blanco de
actos que atentaron contra su vida y patrimonio, otro caso es el comportamiento homicida de los soldados de frontera de la
República Democrática Alemana. Estos, cumpliendo órdenes jerárquicas superiores,
disparaban a matar, a las personas que intentaban saltar el muro de Berlín para
huir a la Alemania occidental, llegando a así a una extrema injusticia.
Pero, ¿esta injusticia extrema puede aceptarse como Derecho? Es Gustav Radbruch, jurista alemán, quien indica “…cuando
no se aspira a realizar la justicia…es que estamos ante un caso de ausencia de
Derecho…” debido a que su teoría
postula que, cuando la ley escrita sea incompatible con los principios de
justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley estatuaria se
encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad
que constituye el fundamento de toda justicia. Es así que la justicia es uno de
los elementos en que se basa la formula de Radbruh (los otros dos son utilidad
y seguridad) y por lo tanto se fusiona un principio moral con la norma
positiva, es de esta manera que Luis Rodolfo Vigo en su obra “La injusticia
extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy” pregunta “¿es posible que sancionen
leyes conforme al ordenamiento jurídico positivo que, sin embargo, nunca logran
nacer para el Derecho?” la respuesta esta implícita en el titulo de la obra.
Así las cosas, podemos con toda seguridad afirmar que el
Derecho (siempre y cuando no sea extremadamente injusto) puede hacer que se
cumpla con el fin de los individuos, de forma personal y colectiva. El
siguiente paso es definir lo que es justicia, para Robert Alexy en su obra “La
institucionalización de la justicia” encontramos que la idea de justicia es una
familia de conceptos, verdad es uno de los conceptos mas apegados a la
definición del primer termino y al igual que la verdad es al criterio de
valoración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo que
acontece, así también es la justicia al criterio de valoración supremo para la
corrección de la distribución y compensación. Si alguien sostiene que algo es
justo, sostiene también que es correcto; y si algo es justo y correcto, podemos
en palabras del autor decir que es racional.
Ahora
bien, si la justicia es pasada por el tamiz de la racionalidad y debe estar
plasmada en un orden jurídico es decir reconocida por la Constitución política
de un Estado (ahora convertidos en principios), para que pueda todo el sistema
revestirse con este valor, entonces también debe diferenciarse con otros
principios, y lo mas importante ¿Cómo ajustar las reglas para que los
individuos puedan exigir la aplicación de los principios? Y ¿Cómo diferenciar
una regla de un principio? Gustavo Zagrebelsky en su obra “El Derecho dúctil”
nos define esta importante diferencia, en el capitulo 5 La separación de justicia respecto de la ley, habla de que las reglas nos proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, o no debemos, podemos
actuar con determinadas situaciones especificas previstas por las reglas
mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero
nos proporcionan criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas
pero que a priori aparecen indeterminadas.
Los
principios, representan el orgullo del derecho positivo y constituyen el
intento de “positivizar” lo que durante siglos se había considerado
prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de
los derechos humanos.
Sin
embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre los
principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el
alcance de los primeros a una mera función accesoria de las segundas. Los
principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas
jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.
Es
importante analizar la crítica que realiza John Rawls en su “Teoría
de la Justicia” al concepto de justicia y del utilitarismo en
contraposición que hace con la “justicia como imparcialidad” que transmite la
idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial
que es justa.
Menciona
también que una de las características del utilitarismo yace en el
planteamiento que el principio de elección para una asociación de hombres es
interpretado como una extensión del principio de elección de un solo hombre.
Puesto que para un individuo el principio es suscitar tanto como sea posible su
propio bienestar, entonces, el principio de la sociedad será suscitar tanto
como sea posible el bienestar del grupo, el cual no se logrará sin el rechazo
al egoísmo.
Adela
Cortina al respecto indica que el utilitarismo tiene principios relacionados
con la maximización de la utilidad todo con el fin de buscar la mayor felicidad
no solo individual sino del mayor número de personas posibles, todo esto por
medio de la moral o esta racionalidad de la justicia, donde la moral es el
medio para alcanzar la felicidad; así que la autora plantea que si existe una
ausencia de regulación hacia la vida (ya sean animales o el mismo plantea) y
esta sea justificada por la carencia de derechos que puedan tener los seres
vivos, entonces que se regule o proteja por un fin “útil” es decir, el
resguardo de las especies por mas tiempo y estas puedan satisfacer generación
tras generación.
Entonces
la función de los hombres es garantizar la supervivencia, y la de las
generaciones futuras, es decir conservar la especie, pero esto es algo que se
encuentra en contraposición con los instintos, puesto que los seres humanos si
no estuvieran dotados de razón, abríamos ya desaparecido de la faz de la
Tierra, alejando la idea de la creación divina, hemos visto que la evolución en
los sistemas jurídicos pretende llegar a un orden racionalmente justo. Al
respecto, podemos observar en el pensamiento de Habermas que los sistemas
jurídicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamiento
divino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural
teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el Derecho a perder rumbo.
Habermas considera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle
al Estado democrático de derecho el fundamento esperado.
El
derecho natural racional consiste en la convicción de la existencia de una
razón universal capaz de legitimar los ordenamientos jurídicos positivos de los
diferentes Estados. Para Habermas esta razón inspiradora del orden jurídico es
la razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el
lenguaje. No es gratuito, pues, que el autor tome el "lenguaje como un
medio universal de plasmación de la razón”
A lo
largo de estas paginas hemos usado el concepto de Derecho y de Estado en forma
indiscriminada, al punto de que estos términos parezcan sinónimos, sin embargo
como no puede existir uno sin el otro, asumimos que en la descripción evolutiva
de la justicia puede referirse a uno y a otro sin mayor problema, sin embargo,
hay que decirlo, son dos términos de connotan entes distintos, el Estado, por
un lado es el encargado de proveer las condiciones necesarias para que los
individuos puedan subsistir y ser felices alcanzando sus metas personales, el
Derecho es la herramienta producto de la racionalidad que hace posible que los
individuos tengan garantizado, reconocido y se le brinden los medios para
alcanzar los fines personales y colectivos.
El fin
es la felicidad, alcanzarla satisfaciendo las necesidades y metas de los
individuos pero es conocido el
planteamiento filosófico-antropológico de que “donde nace una necesidad surge
un Derecho” por lo tanto el Estado garantiza estos satisfactores mínimos,
en los que primeramente, el individuo exigía del Estado su no intervención
hacia las actividades que realizara, es decir solicitaba que se hiciera “a un
lado” para que el individuo pudiera manifestar su libertad, ejemplos de ello es
la libertad de expresión (que el Estado PERMITA decir o manifestar ideas sin
que haya coacción), libertad religiosa (que el Estado PERMITA profesar y elegir
una creencia acerca de un Ser supremo), libertad de transito (que el Estado
PERMITA circular libremente a los ciudadanos por su territorio), estos ejemplos
nos hacen ver una primera etapa de las garantías individuales (que son la
abstracción de los Derechos Humanos), pero el individuo aún no encuentra justa
la actuación del Estado, sino ahora surge la etapa de exigir al Estado que
PROPORCIONE, es decir que ponga los medios para una educación básica, salud,
vivienda, trabajo digno. No es que los individuos exijan reformas jurídicas,
sino que el Estado se obligue a cumplir con los Derechos Fundamentales con que
se concibió como nación.
El
mundo justo que describíamos en el preámbulo del presente podrá nunca existir,
pero en la idea mas optimista del Derecho podemos asegurar que este es el fin
del mismo. El Estado ha llegado a una evolución democrática en que la
participación se ha hecho sumamente indispensable, creemos que entre más se
inmiscuyan las personas en los procesos de toma de decisiones podrán terminarse
las desigualdades con las que nacemos, debido a que todas las voces deben ser
escuchadas, pero es responsabilidad del Estado educar, crear y difundir los
mecanismos para participar, solo así podrá existir la justicia.
