Ensayo Teoría jurídica contemporanea II

Introducción

Con el presente ensayo queremos dar una perspectiva de la evolución en el pensamiento del Derecho, no como una síntesis histórica, sino una breve descripción a través de distintos pensadores contemporáneos y de como han amoldado y hasta fusionado las corrientes que parecían irreconciliables en el Derecho (positivismo, iusnaturalismo, realismo sociológico) expresaremos las ideas de los filósofos del Derecho (no todos juristas) tomando como punto de partida la culminación de la segunda guerra mundial.

Los autores o filósofos que haremos referencia serán Radbruch, Alexy, Zagrebesky, Wróblewski, Cortina, Rawls, Habermas, Bockenforde, Ferrajoli, Bernal Pulido y Reyna Lara; sin embargo, estableceremos un preámbulo para que podamos explotar muchos de los conceptos que usan estos autores. Advertimos también que estos filósofos se mueven en la interdisciplinariedad, describiendo la forma en que perciben al Derecho, pero con estrecha relación a la ciencia política, económica y social, de hecho la intención del presente es describir el Derecho conforme a los autores pero explicando la evolución del Estado, llegando a un punto en que el Estado replantea sus elementos y funciones, dando cada vez mas importancia a los Derechos humanos, los tratados internacionales y el derecho ambiental.

Por lo tanto es necesario situar a los autores en el contexto que vivieron (o viven) para interpretar la aportación que realizan a la Teoría jurídica, si bien es cierto no será una narración cronológica, si explicaremos en forma coherente con los hechos que suceden a cada proceso teórico.

Preámbulo

Para darle rumbo a este ensayo, quisieramos plantear tres máximas que encontramos como guía al hablar de Derecho. Evidentemente ninguna es propia, pero partiendo de las mismas es como se da explicación a la necesidad de crear Estado y Derecho.

Primera:

“Todos los hombres son malos por naturaleza”. Este precepto de Tomas Hobbes, nos hace reflexionar en la condición de estado de naturaleza en la que todos los hombres son libres y, sin embargo, viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos, asimismo da respuestas a la preguntas ¿Para que sirve el Derecho? ¿Qué ocurriría de la humanidad sino existieran reglas? Podrán refutarse estas interrogantes con el principio que dice: “donde hay sociedad, existe derecho”, una sociedad “primitiva” tiene también un derecho “primitivo” y este es precisamente el punto que quiero tocar, la evolución que existe del Derecho entre particulares al que posteriormente emana de un soberano. Por lo tanto la maldad de los hombres se manifiesta mas si el Derecho-Estado no inflige castigos a los ciudadanos, esto funciona tanto en la esfera comunal como particular. Entonces el Derecho tiene esa hacer que los hombres se conduzcan lo mejor posible. ¿Con que fin? Ser felices.

Segunda:

“El hombre vive en sociedad”. Las distintas disciplinas dan una explicación a este fenómeno, no pretendo conocerlas ni explicarlas, pero pueden darse razones psicológicas, políticas, sociológicas, económicas, biológicas, filosóficas, teológicas a este fenómeno. El punto que queremos hacer notar, es que no se necesita responder al “por qué” de este hecho, sino al “que hacer” con este hecho, esa respuesta es sin duda el Derecho, una sociedad por muy pequeña que parezca, tendrá conflictos y suponiendo que no existieran éstos, sería necesario poner reglas, mas allá de la sana convivencia lo que peligraría seria la integridad misma de sus miembros, debido a lo que afirmamos en la primera máxima. Entonces a la pregunta ¿Cómo debe vivir el hombre en sociedad? Respondemos, que de manera pacifica.

Tercera:

“Los seres humanos no nacen iguales”. Las desigualdades (de todo tipo) crean el conflicto, y combatir esta desigualdad por medio del Derecho es una forma de dar sentido a la racionalidad del ser humano; la fuerza, el capital, el carisma, son características de los poderosos, así que no todos nacen con “poder” por lo tanto el Estado es ese equilibrio de las desigualdades, incluso el artículo primero de la Carta de Derechos humanos, reconoce que “todos los individuos son iguales” pero este consenso es una meta de los Estados y no una ley natural. Surge de esta afirmación la pregunta ¿Qué debe hacer el Estado ante las desigualdades de los seres humanos? Disponer a los hombres de las mismas condiciones y oportunidades para eliminar las desigualdades.

El camino de la justicia

Si los hombres deben procurar ser felices, viviendo pacíficamente en sociedad y el Estado debe garantizar el equilibrio en las ventajas y desventajas de sus miembros, entonces podemos hablar que es un mundo “justo”, sin embargo, la historia de la humanidad nos refuta esta afirmación. El camino a lo justo no siempre es el Derecho, debido a que éste puede ser usado para fines genocidas, así como legitimar actos de despojo y discriminación, el ejemplo lo tenemos en la Alemania nazi, donde los ciudadanos de religión judía, fueron blanco de actos que atentaron contra su vida y patrimonio, otro caso es el comportamiento homicida de los soldados de frontera de la República Democrática Alemana. Estos, cumpliendo órdenes jerárquicas superiores, disparaban a matar, a las personas que intentaban saltar el muro de Berlín para huir a la Alemania occidental, llegando a así a una extrema injusticia. Pero, ¿esta injusticia extrema puede aceptarse como Derecho? Es Gustav Radbruch, jurista alemán, quien indica “…cuando no se aspira a realizar la justicia…es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho…” debido a que su teoría postula que, cuando la ley escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley estatuaria se encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento de toda justicia. Es así que la justicia es uno de los elementos en que se basa la formula de Radbruh (los otros dos son utilidad y seguridad) y por lo tanto se fusiona un principio moral con la norma positiva, es de esta manera que Luis Rodolfo Vigo en su obra “La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy” pregunta “¿es posible que sancionen leyes conforme al ordenamiento jurídico positivo que, sin embargo, nunca logran nacer para el Derecho?” la respuesta esta implícita en el titulo de la obra.

Así las cosas, podemos con toda seguridad afirmar que el Derecho (siempre y cuando no sea extremadamente injusto) puede hacer que se cumpla con el fin de los individuos, de forma personal y colectiva. El siguiente paso es definir lo que es justicia, para Robert Alexy en su obra “La institucionalización de la justicia” encontramos que la idea de justicia es una familia de conceptos, verdad es uno de los conceptos mas apegados a la definición del primer termino y al igual que la verdad es al criterio de valoración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo que acontece, así también es la justicia al criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y compensación. Si alguien sostiene que algo es justo, sostiene también que es correcto; y si algo es justo y correcto, podemos en palabras del autor decir que es racional.

Ahora bien, si la justicia es pasada por el tamiz de la racionalidad y debe estar plasmada en un orden jurídico es decir reconocida por la Constitución política de un Estado (ahora convertidos en principios), para que pueda todo el sistema revestirse con este valor, entonces también debe diferenciarse con otros principios, y lo mas importante ¿Cómo ajustar las reglas para que los individuos puedan exigir la aplicación de los principios? Y ¿Cómo diferenciar una regla de un principio? Gustavo Zagrebelsky en su obra “El Derecho dúctil” nos define esta importante diferencia, en el capitulo 5 La separación de justicia respecto de la ley,  habla de que las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, o no debemos, podemos actuar con determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.

Los principios, representan el orgullo del derecho positivo y constituyen el intento de “positivizar” lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos.

Sin embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre los principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera función accesoria de las segundas. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.

Es importante analizar la crítica que realiza John Rawls en su “Teoría de la Justicia” al concepto de justicia y del utilitarismo en contraposición que hace con la “justicia como imparcialidad” que transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.

Menciona también que una de las características del utilitarismo yace en el planteamiento que el principio de elección para una asociación de hombres es interpretado como una extensión del principio de elección de un solo hombre. Puesto que para un individuo el principio es suscitar tanto como sea posible su propio bienestar, entonces, el principio de la sociedad será suscitar tanto como sea posible el bienestar del grupo, el cual no se logrará sin el rechazo al egoísmo.

Adela Cortina al respecto indica que el utilitarismo tiene principios relacionados con la maximización de la utilidad todo con el fin de buscar la mayor felicidad no solo individual sino del mayor número de personas posibles, todo esto por medio de la moral o esta racionalidad de la justicia, donde la moral es el medio para alcanzar la felicidad; así que la autora plantea que si existe una ausencia de regulación hacia la vida (ya sean animales o el mismo plantea) y esta sea justificada por la carencia de derechos que puedan tener los seres vivos, entonces que se regule o proteja por un fin “útil” es decir, el resguardo de las especies por mas tiempo y estas puedan satisfacer generación tras generación.

Entonces la función de los hombres es garantizar la supervivencia, y la de las generaciones futuras, es decir conservar la especie, pero esto es algo que se encuentra en contraposición con los instintos, puesto que los seres humanos si no estuvieran dotados de razón, abríamos ya desaparecido de la faz de la Tierra, alejando la idea de la creación divina, hemos visto que la evolución en los sistemas jurídicos pretende llegar a un orden racionalmente justo. Al respecto, podemos observar en el pensamiento de Habermas que los sistemas jurídicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamiento divino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el Derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle al Estado democrático de derecho el fundamento esperado.

El derecho natural racional consiste en la convicción de la existencia de una razón universal capaz de legitimar los ordenamientos jurídicos positivos de los diferentes Estados. Para Habermas esta razón inspiradora del orden jurídico es la razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje. No es gratuito, pues, que el autor tome el "lenguaje como un medio universal de plasmación de la razón”

A lo largo de estas paginas hemos usado el concepto de Derecho y de Estado en forma indiscriminada, al punto de que estos términos parezcan sinónimos, sin embargo como no puede existir uno sin el otro, asumimos que en la descripción evolutiva de la justicia puede referirse a uno y a otro sin mayor problema, sin embargo, hay que decirlo, son dos términos de connotan entes distintos, el Estado, por un lado es el encargado de proveer las condiciones necesarias para que los individuos puedan subsistir y ser felices alcanzando sus metas personales, el Derecho es la herramienta producto de la racionalidad que hace posible que los individuos tengan garantizado, reconocido y se le brinden los medios para alcanzar los fines personales y colectivos.

El fin es la felicidad, alcanzarla satisfaciendo las necesidades y metas de los individuos pero es conocido el planteamiento filosófico-antropológico de que “donde nace una necesidad surge un Derecho” por lo tanto el Estado garantiza estos satisfactores mínimos, en los que primeramente, el individuo exigía del Estado su no intervención hacia las actividades que realizara, es decir solicitaba que se hiciera “a un lado” para que el individuo pudiera manifestar su libertad, ejemplos de ello es la libertad de expresión (que el Estado PERMITA decir o manifestar ideas sin que haya coacción), libertad religiosa (que el Estado PERMITA profesar y elegir una creencia acerca de un Ser supremo), libertad de transito (que el Estado PERMITA circular libremente a los ciudadanos por su territorio), estos ejemplos nos hacen ver una primera etapa de las garantías individuales (que son la abstracción de los Derechos Humanos), pero el individuo aún no encuentra justa la actuación del Estado, sino ahora surge la etapa de exigir al Estado que PROPORCIONE, es decir que ponga los medios para una educación básica, salud, vivienda, trabajo digno. No es que los individuos exijan reformas jurídicas, sino que el Estado se obligue a cumplir con los Derechos Fundamentales con que se concibió como nación.

El mundo justo que describíamos en el preámbulo del presente podrá nunca existir, pero en la idea mas optimista del Derecho podemos asegurar que este es el fin del mismo. El Estado ha llegado a una evolución democrática en que la participación se ha hecho sumamente indispensable, creemos que entre más se inmiscuyan las personas en los procesos de toma de decisiones podrán terminarse las desigualdades con las que nacemos, debido a que todas las voces deben ser escuchadas, pero es responsabilidad del Estado educar, crear y difundir los mecanismos para participar, solo así podrá existir la justicia.