LA SEPARACIÓN DE JUSTICIA
RESPECTO DE LA LEY (Cap. 5)
En la actualidad los principios de justicia vienen previstos en la constitución como objetivos, que los poderes públicos deben perseguir. .
Existen una serie de problemas entre la justicia y los derechos, y tal vez por causa histórico culturales, nos es difícil medir la distancia entre una problemática y otra, el autor nos trata de explicar cuando es que los derechos están orientados a la justicia y cuando lo están orientados a la libertad. El peligro que representa el Estado portador de una ética totalitaria no se combate eliminando la dimensión, de la justicia, sino legitimando una tensión y un libre enfrentamiento entre las diversas concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constituciones para ser posible su conciliación en el momento histórico concreto. Refiere el autor que los principios de justicia ponen de manifiesto la unilateralidad de la idea estratégica de la interpretación magis ut valeant de las normas constitucionales sobre los derechos.
La realización de los principios de justicia establecidos por la Constitución corresponde obviamente, al Estado y sus políticas. La situación actual de los derechos humanos debe valorarse en el marco de la duda de las teorías acríticas de los derechos humanos en especial las construidas cen función de los derechos de voluntad. Ya que los principios objetivos obligan a la voluntad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confrontarse, moderarse e incluso plegarse en todo caso, a aceptar que no es la única fuerza constitutiva del derecho y convertirse en un posible juicio de validez. .
EL DERECHO POR PRINCIPIOS (Cap. 6)
Existen derechos por reglas y otros por principios, a esto alude el autor, y el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, y las constitucionales sobre los derechos y la justicia son principios. Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la constitución de la ley. .
Existen diferencias entre las reglas y los principios; en primer lugar, solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir “constitutivo” y no son más que leyes reforzadas por su forma especial. .
Por lo tanto, dentro de lo que nos interesas, la distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, o no debemos, podemos actuar con determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
Los principios, representan el orgullo del derecho positivo y constituyen el intento de “positivizar” lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos.
Sin embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre los principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera función accesoria de las segundas. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.
La doctrina del positivismo se basa en la más rígida incomunicabilidad, en el más rígido dualismo entre ser y deber ser y, desde esta premisa, acusa de incurrir en la “falacia naturalista” a todas las concepciones que, como aquellas que remiten derecho natural, pretenden establecer un puente entre la realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la razón, los juicios del valor de los juicios del hecho. .
La función de las ciencias prácticas consiste en conducir el actuar y, por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón, es decir en determinarlas condiciones de uso de la voluntad conforme con la razón. Su presupuesto es que la reflexión racional tenga algo que decir sobre la orientación de la acción. Esta es la que denomina razón práctica. .
Apoyándose en sus premisas “dualistas”, el positivismo asume una posición negativa en toda la línea. Es más, afirma incluso el carácter contradictorio de la conexión misma entre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al no tener nada que ver con la voluntad, no es práctica; o es voluntad y entonces, al no tener nada que ver con la razón no es ciencia. .
La contraposición entre scientiajuris y jurisprudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad material, es decir, orientado a los contenidos. Mientras el criterio que preside la primera es la oposición cualitativa verdadero - falso, todo – nada, el que preside la segunda es una progresión cuantitativa que va desde lo menos a lo más adecuado y productivo.
Por lo cual no resulta muy difícil comprender que la dimensión del derecho por principio es la más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya cacteristica, es el continuo reequilibrio, a través de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia, más o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de valores. .
Las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirmar “valores que no tienen precio”, valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valores del mismo tipo, sin la participación del médium homologador y desnaturalizador del dinero.
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