DECAPITACIÓN DE CARLOS I

DECAPITACIÓN DE CARLOS I

Esta imagen describe la Revolución Inglesa, con la decapitación del Rey Carlos Estuardo I y el establecimiento de la República Inglesa por Oliver Cromwell, quien asume el poder y control del parlamento por lo que no fructiferó su gobierno.

Este hecho tuvo lugar casi 100 años antes que la Revolución Francesa y sin embargo no se le toma tanta importancia, supongo que es debido a que la monarquia regresó a instalarse en Inglaterra.

Relaciono esta imagen con el contenido del curso y el sentido del ensayo debido a que la decapitación de un jefe de Estado por parte del pueblo representa quien realmente tiene el poder en un Estado y de lo que es capaz una población que se encuentra oprimida, la cabeza y el cuerpo del rey Carlos I son teñidos con su propia sangre lo cual muestra que es del mismo color que la de todos los hombres haciendo alucion que dios no designa a los reyes.

Ante la negativa de las demandas de justicia por parte del pueblo el rey fue publicamente enjuiciado por un tribunal popular en el parlamento de la nación.

Ensayo Teoría jurídica contemporanea II

Introducción

Con el presente ensayo queremos dar una perspectiva de la evolución en el pensamiento del Derecho, no como una síntesis histórica, sino una breve descripción a través de distintos pensadores contemporáneos y de como han amoldado y hasta fusionado las corrientes que parecían irreconciliables en el Derecho (positivismo, iusnaturalismo, realismo sociológico) expresaremos las ideas de los filósofos del Derecho (no todos juristas) tomando como punto de partida la culminación de la segunda guerra mundial.

Los autores o filósofos que haremos referencia serán Radbruch, Alexy, Zagrebesky, Wróblewski, Cortina, Rawls, Habermas, Bockenforde, Ferrajoli, Bernal Pulido y Reyna Lara; sin embargo, estableceremos un preámbulo para que podamos explotar muchos de los conceptos que usan estos autores. Advertimos también que estos filósofos se mueven en la interdisciplinariedad, describiendo la forma en que perciben al Derecho, pero con estrecha relación a la ciencia política, económica y social, de hecho la intención del presente es describir el Derecho conforme a los autores pero explicando la evolución del Estado, llegando a un punto en que el Estado replantea sus elementos y funciones, dando cada vez mas importancia a los Derechos humanos, los tratados internacionales y el derecho ambiental.

Por lo tanto es necesario situar a los autores en el contexto que vivieron (o viven) para interpretar la aportación que realizan a la Teoría jurídica, si bien es cierto no será una narración cronológica, si explicaremos en forma coherente con los hechos que suceden a cada proceso teórico.

Preámbulo

Para darle rumbo a este ensayo, quisieramos plantear tres máximas que encontramos como guía al hablar de Derecho. Evidentemente ninguna es propia, pero partiendo de las mismas es como se da explicación a la necesidad de crear Estado y Derecho.

Primera:

“Todos los hombres son malos por naturaleza”. Este precepto de Tomas Hobbes, nos hace reflexionar en la condición de estado de naturaleza en la que todos los hombres son libres y, sin embargo, viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos, asimismo da respuestas a la preguntas ¿Para que sirve el Derecho? ¿Qué ocurriría de la humanidad sino existieran reglas? Podrán refutarse estas interrogantes con el principio que dice: “donde hay sociedad, existe derecho”, una sociedad “primitiva” tiene también un derecho “primitivo” y este es precisamente el punto que quiero tocar, la evolución que existe del Derecho entre particulares al que posteriormente emana de un soberano. Por lo tanto la maldad de los hombres se manifiesta mas si el Derecho-Estado no inflige castigos a los ciudadanos, esto funciona tanto en la esfera comunal como particular. Entonces el Derecho tiene esa hacer que los hombres se conduzcan lo mejor posible. ¿Con que fin? Ser felices.

Segunda:

“El hombre vive en sociedad”. Las distintas disciplinas dan una explicación a este fenómeno, no pretendo conocerlas ni explicarlas, pero pueden darse razones psicológicas, políticas, sociológicas, económicas, biológicas, filosóficas, teológicas a este fenómeno. El punto que queremos hacer notar, es que no se necesita responder al “por qué” de este hecho, sino al “que hacer” con este hecho, esa respuesta es sin duda el Derecho, una sociedad por muy pequeña que parezca, tendrá conflictos y suponiendo que no existieran éstos, sería necesario poner reglas, mas allá de la sana convivencia lo que peligraría seria la integridad misma de sus miembros, debido a lo que afirmamos en la primera máxima. Entonces a la pregunta ¿Cómo debe vivir el hombre en sociedad? Respondemos, que de manera pacifica.

Tercera:

“Los seres humanos no nacen iguales”. Las desigualdades (de todo tipo) crean el conflicto, y combatir esta desigualdad por medio del Derecho es una forma de dar sentido a la racionalidad del ser humano; la fuerza, el capital, el carisma, son características de los poderosos, así que no todos nacen con “poder” por lo tanto el Estado es ese equilibrio de las desigualdades, incluso el artículo primero de la Carta de Derechos humanos, reconoce que “todos los individuos son iguales” pero este consenso es una meta de los Estados y no una ley natural. Surge de esta afirmación la pregunta ¿Qué debe hacer el Estado ante las desigualdades de los seres humanos? Disponer a los hombres de las mismas condiciones y oportunidades para eliminar las desigualdades.

El camino de la justicia

Si los hombres deben procurar ser felices, viviendo pacíficamente en sociedad y el Estado debe garantizar el equilibrio en las ventajas y desventajas de sus miembros, entonces podemos hablar que es un mundo “justo”, sin embargo, la historia de la humanidad nos refuta esta afirmación. El camino a lo justo no siempre es el Derecho, debido a que éste puede ser usado para fines genocidas, así como legitimar actos de despojo y discriminación, el ejemplo lo tenemos en la Alemania nazi, donde los ciudadanos de religión judía, fueron blanco de actos que atentaron contra su vida y patrimonio, otro caso es el comportamiento homicida de los soldados de frontera de la República Democrática Alemana. Estos, cumpliendo órdenes jerárquicas superiores, disparaban a matar, a las personas que intentaban saltar el muro de Berlín para huir a la Alemania occidental, llegando a así a una extrema injusticia. Pero, ¿esta injusticia extrema puede aceptarse como Derecho? Es Gustav Radbruch, jurista alemán, quien indica “…cuando no se aspira a realizar la justicia…es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho…” debido a que su teoría postula que, cuando la ley escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley estatuaria se encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento de toda justicia. Es así que la justicia es uno de los elementos en que se basa la formula de Radbruh (los otros dos son utilidad y seguridad) y por lo tanto se fusiona un principio moral con la norma positiva, es de esta manera que Luis Rodolfo Vigo en su obra “La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy” pregunta “¿es posible que sancionen leyes conforme al ordenamiento jurídico positivo que, sin embargo, nunca logran nacer para el Derecho?” la respuesta esta implícita en el titulo de la obra.

Así las cosas, podemos con toda seguridad afirmar que el Derecho (siempre y cuando no sea extremadamente injusto) puede hacer que se cumpla con el fin de los individuos, de forma personal y colectiva. El siguiente paso es definir lo que es justicia, para Robert Alexy en su obra “La institucionalización de la justicia” encontramos que la idea de justicia es una familia de conceptos, verdad es uno de los conceptos mas apegados a la definición del primer termino y al igual que la verdad es al criterio de valoración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo que acontece, así también es la justicia al criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y compensación. Si alguien sostiene que algo es justo, sostiene también que es correcto; y si algo es justo y correcto, podemos en palabras del autor decir que es racional.

Ahora bien, si la justicia es pasada por el tamiz de la racionalidad y debe estar plasmada en un orden jurídico es decir reconocida por la Constitución política de un Estado (ahora convertidos en principios), para que pueda todo el sistema revestirse con este valor, entonces también debe diferenciarse con otros principios, y lo mas importante ¿Cómo ajustar las reglas para que los individuos puedan exigir la aplicación de los principios? Y ¿Cómo diferenciar una regla de un principio? Gustavo Zagrebelsky en su obra “El Derecho dúctil” nos define esta importante diferencia, en el capitulo 5 La separación de justicia respecto de la ley,  habla de que las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, o no debemos, podemos actuar con determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.

Los principios, representan el orgullo del derecho positivo y constituyen el intento de “positivizar” lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos.

Sin embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre los principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera función accesoria de las segundas. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.

Es importante analizar la crítica que realiza John Rawls en su “Teoría de la Justicia” al concepto de justicia y del utilitarismo en contraposición que hace con la “justicia como imparcialidad” que transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.

Menciona también que una de las características del utilitarismo yace en el planteamiento que el principio de elección para una asociación de hombres es interpretado como una extensión del principio de elección de un solo hombre. Puesto que para un individuo el principio es suscitar tanto como sea posible su propio bienestar, entonces, el principio de la sociedad será suscitar tanto como sea posible el bienestar del grupo, el cual no se logrará sin el rechazo al egoísmo.

Adela Cortina al respecto indica que el utilitarismo tiene principios relacionados con la maximización de la utilidad todo con el fin de buscar la mayor felicidad no solo individual sino del mayor número de personas posibles, todo esto por medio de la moral o esta racionalidad de la justicia, donde la moral es el medio para alcanzar la felicidad; así que la autora plantea que si existe una ausencia de regulación hacia la vida (ya sean animales o el mismo plantea) y esta sea justificada por la carencia de derechos que puedan tener los seres vivos, entonces que se regule o proteja por un fin “útil” es decir, el resguardo de las especies por mas tiempo y estas puedan satisfacer generación tras generación.

Entonces la función de los hombres es garantizar la supervivencia, y la de las generaciones futuras, es decir conservar la especie, pero esto es algo que se encuentra en contraposición con los instintos, puesto que los seres humanos si no estuvieran dotados de razón, abríamos ya desaparecido de la faz de la Tierra, alejando la idea de la creación divina, hemos visto que la evolución en los sistemas jurídicos pretende llegar a un orden racionalmente justo. Al respecto, podemos observar en el pensamiento de Habermas que los sistemas jurídicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamiento divino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el Derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle al Estado democrático de derecho el fundamento esperado.

El derecho natural racional consiste en la convicción de la existencia de una razón universal capaz de legitimar los ordenamientos jurídicos positivos de los diferentes Estados. Para Habermas esta razón inspiradora del orden jurídico es la razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje. No es gratuito, pues, que el autor tome el "lenguaje como un medio universal de plasmación de la razón”

A lo largo de estas paginas hemos usado el concepto de Derecho y de Estado en forma indiscriminada, al punto de que estos términos parezcan sinónimos, sin embargo como no puede existir uno sin el otro, asumimos que en la descripción evolutiva de la justicia puede referirse a uno y a otro sin mayor problema, sin embargo, hay que decirlo, son dos términos de connotan entes distintos, el Estado, por un lado es el encargado de proveer las condiciones necesarias para que los individuos puedan subsistir y ser felices alcanzando sus metas personales, el Derecho es la herramienta producto de la racionalidad que hace posible que los individuos tengan garantizado, reconocido y se le brinden los medios para alcanzar los fines personales y colectivos.

El fin es la felicidad, alcanzarla satisfaciendo las necesidades y metas de los individuos pero es conocido el planteamiento filosófico-antropológico de que “donde nace una necesidad surge un Derecho” por lo tanto el Estado garantiza estos satisfactores mínimos, en los que primeramente, el individuo exigía del Estado su no intervención hacia las actividades que realizara, es decir solicitaba que se hiciera “a un lado” para que el individuo pudiera manifestar su libertad, ejemplos de ello es la libertad de expresión (que el Estado PERMITA decir o manifestar ideas sin que haya coacción), libertad religiosa (que el Estado PERMITA profesar y elegir una creencia acerca de un Ser supremo), libertad de transito (que el Estado PERMITA circular libremente a los ciudadanos por su territorio), estos ejemplos nos hacen ver una primera etapa de las garantías individuales (que son la abstracción de los Derechos Humanos), pero el individuo aún no encuentra justa la actuación del Estado, sino ahora surge la etapa de exigir al Estado que PROPORCIONE, es decir que ponga los medios para una educación básica, salud, vivienda, trabajo digno. No es que los individuos exijan reformas jurídicas, sino que el Estado se obligue a cumplir con los Derechos Fundamentales con que se concibió como nación.

El mundo justo que describíamos en el preámbulo del presente podrá nunca existir, pero en la idea mas optimista del Derecho podemos asegurar que este es el fin del mismo. El Estado ha llegado a una evolución democrática en que la participación se ha hecho sumamente indispensable, creemos que entre más se inmiscuyan las personas en los procesos de toma de decisiones podrán terminarse las desigualdades con las que nacemos, debido a que todas las voces deben ser escuchadas, pero es responsabilidad del Estado educar, crear y difundir los mecanismos para participar, solo así podrá existir la justicia.

HABERMAS

                                                         COMENTARIO:


"Mientras sólo se utilice el lenguaje como medio para la transmisión de informaciones y de redundancias, la coordinación de la acción discurre a través del influenciamiento mutuo de actores que operan los unos sobre los otros con el fin de conseguir cada uno sus propios fines. Pero en cuanto las fuerzas locucionarias (del latín locutio, que traduce lenguaje) de los actos de habla, estos asumen un papel coordinador de la acción, es el lenguaje mismo el que aparece como fuente primaria de integración social"

La razón comunicativa se distingue de la razón práctica porque ya no queda atribuida a un sujeto, a un actor principal ni a un estado o macrosujeto. La razón comunicativa queda, entonces, enmarcada en el lenguaje, que obliga al sujeto, incluso en la más mínima conversación, a tomar una actitud realizativa y a comprometerse con determinadas suposiciones.

"Las formas de comunicación articuladas en términos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la formación de la voluntad política, la producción legislativa y la práctica de decisiones judiciales, aparecen, desde esta perspectiva como parte de un proceso más amplio de racionalización de los mundos de la vida de las sociedades modernas, sometidas a la presión de los imperativos sistémicos".

Los sistemas jurídicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamiento divino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle al estado democrático de derecho el fundamento esperado.

El derecho natural racional consiste en la convicción de la existencia de una razón universal capaz de legitimar los ordenamientos jurídicos positivos de las diferentes naciones. Para Habermas esta razón inspiradora del orden jurídico es la razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje. No es gratuito, pues, que el autor tome el "lenguaje como un medio universal de plasmación de la razón".

La legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto la superación de una permanente tensión entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego de lenguaje, un juego de la acción comunicativa, una conciliación de extremos, lo que queda resumido en los siguientes términos: "Una conciliación del arbitrio de cada uno con el arbitrio de todos los demás, es decir, la integración social, sólo es posible sobre la base de reglas normativamente válidas, que desde un punto de vista moral -conforme a una ley general de la libertad- merezcan el reconocimiento no coercitivo, es decir, el reconocimiento racionalmente motivado de sus destinatarios".

Así las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurídicas tendientes a la regulación social, normas que están respaldadas por la fuerza o la coacción, como garantía de cumplimiento de las mismas. Se busca por tanto que las conductas de los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley y a esto se le denomina legalidad, que no necesariamente está acompañada de una obediencia moralmente motivada, pues si así lo está ya nos encontramos en el campo de la legitimidad; y como no puede exigirse esta motivación moral, la coerción irrumpe fácticamente. La validez (que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se manifiesta en las "condiciones de coerción") señalan para el derecho la tensión arriba mencionada entre regla social (heteronomía y facticidad) y autorregulación consciente (autonomía y validez)

Continuando la exposición sobre la validez de las normas de un sistema, debemos mencionar que toda norma jurídica goza de una pretensión la cual no es otra que el respeto a la misma como exigencia (el deber kantiano queda aquí identificado) para el ejercicio de mi propia libertad y aseguramiento de los intereses de la colectividad. Esta pretensión no es en nada absoluta ni irrestricta, pero de ella goza el sistema jurídico. Es esta pretensión la que permite juicios de legitimidad a la norma jurídica, pues los de legalidad se limitan a fallar si la norma fue expedida según los procedimientos exigibles. Se presenta, por tanto, desde la base social, una fe en la legitimidad de las normas: "la legitimidad de una regla es independiente de su imposición o implementación fáctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento fáctico de las normas varía con la fe en su legitimidad por parte de los miembros de la comunidad jurídica, y esa fe se apoya a su vez en la suposición de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate. Otros factores como la intimidación, el poder de las circunstancias, los usos, o la mera y obtusa costumbre, habrán de encargarse de estabilizar sustitutoriamente un orden jurídico con tanta más fuerza cuanto menos legítimo sea éste o en todo caso cuanto menos sea éste tenido por legítimo. En general el sistema jurídico en conjunto tiene un mayor grado de legitimidad que las normas jurídicas sueltas".

Aparece en este momento la propuesta clave de la democracia del autor: la garantía de supervivencia de la pretensión de validez o legitimidad del sistema jurídico descansa en la posibilidad de que los ciudadanos elaboren las propias normas a las cuales deberán sujetarse. Pero como todos sabemos, en las sociedades complejas como las nuestras, tal pretensión es imposible, por lo que una democracia real que dotaría de legitimidad absoluta es un sueño, más bien debe pensarse, según el propio Habermas, en reemplazar este ideal de participación de todos los destinatarios de la norma, por el sentimiento de acuerdo o aquiescencia del ciudadano frente al sistema jurídico, en general, y a una norma concreta, en particular. Esto puede lograrse de diversos modos, siendo uno de ellos la representación indirecta de los destinatarios del sistema jurídico, tanto en la propuesta como en la discusión y la aprobación de una norma. Otra forma sería aquélla en la cual el ciudadano fuese consciente de que si tuviese el poder normativo (competencia jurídica) para expedir la regla a la que ahora se ve sometida habría hecho lo mismo, por lo que no le quedará otro camino que cumplirla por razones ajenas a la eventua

TEORÍA DE LA JUSTICIA de John Rawls

Comentario:

Es importante analizar la crítica que realiza el autor al concepto de justicia del utilitarismo y la contraposición que hace con la “justicia como imparcialidad” que transmite la idea de que los principios de la justicia se acuerdan en una situación inicial que es justa.

Una de las características del utilitarismo yace en el planteamiento que el principio de elección para una asociación de hombres es interpretado como una extensión del principio de elección de un solo hombre. Puesto que para un individuo el principio es suscitar tanto como sea posible su propio bienestar, entonces, el principio de la sociedad será suscitar tanto como sea posible el bienestar del grupo.

Así es como se alcanza la principal idea del utilitarismo: una sociedad está correctamente ordenada cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfacción, y por lo tanto, es justa. Es con lo anterior que se puede decir que el pensamiento ya descrito cataloga a la justicia social como el principio de la prudencia racional y los emplea a un concepto colectivo del bienestar del grupo, de la sociedad. Además, la consideración de la ética que incluye los conceptos de lo bueno y lo justo crea una relación para definir ambos términos en el pensamiento utilitarista. Es a través de las teorías teleológicas que el bien es definido independientemente de lo justo, y entonces lo justo es definido como aquello que maximiza el bien. En otras palabras, la teoría teleológica plantea que el juicio moral sólo es formulado a partir de las consecuencias de la acción realizada, es decir, lo bueno esta por sobre lo correcto. La visión más sorprendente de esta visión teleológica de la justicia es que no importa cómo se distribuya esta suma de satisfacciones entre los individuos; la distribución correcta es la que genera máxima satisfacción. Es esta concepción la que lleva al conflicto, pues genera una violación de las libertades de unos pocos por un bien mayor, cuestión que para el autor no se justifica en ninguna sociedad justa. El utilitarismo no considera seriamente a las personas.

Además, supone la existencia de una inviolabilidad fundada en la justicia, el cual no puede ser anulado ni siquiera para el bienestar de cada uno de los demás y da por sentadas las libertades básicas. Por otra parte se acepta, en la doctrina contractual de John Rawls, las convicciones de la prioridad de la justicia, mientras en el utilitarismo se pretende explicar como una ilusión socialmente útil.

El autor asigna una prioridad al primer principio de justicia: “cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás”; por sobre el segundo: “las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que se espere razonablemente ventajosa y se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos”, y son estos determinan la estructura social. Esta prioridad es explicada de forma sencilla, pues de ninguna forma las mejores condiciones sociales y económicas pueden compensar las violaciones a las libertades individuales.

Así pues, la justicia puede ser expresada como todos los valores sociales (libertad y oportunidad, ingreso y riqueza) así como las bases del respecto así mismo que habrán de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribución desigual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos.

ADELA CORTINA

“¿Justicia más allá de lo límites de la reciprocidad?”

 

COMENTARIO

 “Los seres humanos, los animales y la naturaleza merecen consideración moral, aunque de distinto rango. Entendemos por ‘consideración moral’, que no se les pueda dañar impunemente, si no hay razones poderosas para hacerlo. Pero eso no significa que esos seres –a excepción de los humanos– formen parte de la comunidad moral y de la comunidad política, ni tampoco que tengan derechos anteriores a la formación de la comunidad política, de los que se sigan deberes naturales por parte de los seres humanos” (Adela Cortina)

 A partir de la noción kantiana de deberes indirectos, la autora logra dibujar una línea que separa el tipo de reconocimiento al que puede estar sujeto un ser racional dotado de voluntad, del que tiene el resto de los seres vivos y los objetos materiales.

 Si bien estos últimos no son sujetos de derechos, su buen trato es necesario, ya que demostraría, siguiendo la tradición kantiana de la Metafísica las costumbres, algunos elementos de nuestro carácter y el del Derecho el cual se caracteriza en su ámbito moral de respeto a aquello que es absolutamente valioso, el ser humano. Destacando que no toda mercancía puede intercambiarse por algo o tenga algún precio.

 El utilitarismo  tiene principios relacionados con la maximización de la utilidad todo con el fin de buscar la mayor felicidad no solo individual sino del mayor número de personas posibles, todo esto por medio de la moral o esta racionalidad teleológica, donde la moral es el medio para alcanzar la felicidad; así que la autora plantea que si existe una ausencia de regulación hacia la vida (ya sean animales o el mismo plantea) y esta sea justificada por la carencia de derechos que puedan tener los seres vivos, entonces que se regule o proteja por un fin “útil” es decir, el resguardo de las especies por mas tiempo y estas puedan satisfacer generación tras generación.

 

“El horizonte de la justicia mundial: ciudadanía cosmopolita”

 Este texto muestra la necesidad de trabajar por una ética cívica transnacional, la cual “se expresa a través de los distintos informes, comisiones y comités, pactos regionales y mundiales en las distintas esferas de la vida social”

 Bajo un ideal cosmopolita que logra entrecruzar las propuestas liberales y comunitaristas es posible trascender las consideraciones parciales de la justicia, y abrirle paso a una Justicia cordial, a “una ética tejida sobre el reconocimiento recíproco de quienes se saben y sienten dignos, y a la vez vulnerables, conjuntamente hacedores de un mundo que debería estar a su servicio”

 La capacidad que muestra el texto para entrelazar diferentes corrientes filosóficas con el objetivo de buscar conceptos y argumentos que logren fundar una ética cívica.

 Lejos de pretender hacer “conciencia” en el lector, asumo que la intensión de la autora es actuar por el cuidado y respeto de los seres vivos que han habitado el planeta muchos años antes que el ser humano, y esto debe manifestarse en todos los sistemas jurídicos de la actualidad.

 

comentario: "El Derecho ductil" de Gustavo Zagrebelsky

LA SEPARACIÓN DE JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY (Cap. 5)

En la actualidad los principios de justicia vienen previstos en la constitución como objetivos, que los poderes públicos deben perseguir.                  .

Existen una serie de problemas entre la justicia y los derechos, y tal vez por causa histórico culturales, nos es difícil medir la distancia entre una problemática y otra, el autor nos trata de explicar cuando es que los derechos están orientados a la justicia y cuando lo están orientados a la libertad. El peligro que representa el Estado portador de una ética totalitaria no se combate eliminando la dimensión, de la justicia, sino legitimando una tensión y un libre enfrentamiento entre las diversas concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constituciones para ser posible su conciliación en el momento histórico concreto. Refiere el autor que los principios de justicia ponen de manifiesto la unilateralidad de la idea estratégica de la interpretación magis ut valeant de las normas constitucionales sobre los derechos.

La realización de los principios de justicia establecidos por la Constitución corresponde obviamente, al Estado y sus políticas. La situación actual de los derechos humanos debe valorarse en el marco de la duda de las teorías acríticas de los derechos humanos en especial las construidas cen función de los derechos de voluntad. Ya que los principios objetivos obligan a la voluntad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confrontarse, moderarse e incluso plegarse en todo caso, a aceptar que no es la única fuerza constitutiva del derecho y  convertirse en un posible juicio de validez.                               .

EL DERECHO POR PRINCIPIOS (Cap. 6)

Existen derechos por reglas y otros por principios, a esto alude el autor, y el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, y las constitucionales sobre los derechos y la justicia son principios. Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la constitución de la ley.                             .

Existen diferencias entre las reglas y los principios; en primer lugar, solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir “constitutivo” y no son más que leyes reforzadas por su forma especial.             .

Por lo tanto, dentro de lo que nos interesas, la distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, o no debemos, podemos actuar con determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.

Los principios, representan el orgullo del derecho positivo y constituyen el intento de “positivizar” lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos.

Sin embargo, si consideramos seriamente la diferencia estructural entre los principios y las reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera función accesoria de las segundas. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.

La doctrina del positivismo se basa en la más rígida incomunicabilidad, en el más rígido dualismo entre ser y deber ser y, desde esta premisa, acusa de incurrir en la “falacia naturalista” a todas las concepciones que, como aquellas que remiten derecho natural, pretenden establecer un puente entre la realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la razón, los juicios del valor de los juicios del hecho.                      .

La función de las ciencias prácticas consiste en conducir el actuar y, por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón, es decir en determinarlas condiciones de uso de la voluntad conforme con la razón. Su presupuesto es que la reflexión racional tenga algo que decir sobre la orientación de la acción. Esta es la que denomina razón práctica.                          .

Apoyándose en sus premisas “dualistas”, el positivismo asume una posición negativa en toda la línea. Es más, afirma incluso el carácter contradictorio de la conexión misma entre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al no tener nada que ver con la voluntad, no es práctica; o es voluntad y entonces, al no tener nada que ver con la razón no es ciencia.                      .

La contraposición entre scientiajuris y jurisprudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad material, es decir, orientado a los contenidos. Mientras el criterio que preside la primera es la oposición cualitativa verdadero - falso, todo – nada, el que preside la segunda es una progresión cuantitativa que va desde lo menos a lo más adecuado y productivo.

Por lo cual no resulta muy difícil comprender que la dimensión del derecho por principio es la más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya cacteristica, es el continuo reequilibrio, a través de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia, más o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de valores.                     .

Las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirmar “valores que no tienen precio”, valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valores del mismo tipo, sin la participación del médium homologador y desnaturalizador del dinero.

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA de ROBERT ALEXY

JUSTICIA COMO CORRECCCIÓN

COMENTARIO

“Derecho le es inmanente una pretensión de corrección que es, antes que nada, pretensión de justicia”

Aceptada la idea de que el la justicia es una familia de conceptos, verdad es uno de los conceptos mas apegados a la definición del primer termino y al igual que la verdad es al criterio de valoración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo que acontece, así también es la justicia al criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y compensación. Si alguien sostiene que algo es justo, sostiene también que es correcto; y si algo es justo y correcto, podemos en palabras del autor decir que es racional.

El problema que ocupa a Robert Alexy en este ensayo es el de la racionalidad de la justicia. ¿Se puede construir un concepto pragmáticamente útil de justicia integrada al Derecho? el autor sostiene que es posible desde la teoría del discurso. Menciona los dos extremos clásicos de la teoría moral de los valores que menciona el autor son: El extremo emotivismo, al estilo de Stevenson, y el extremo objetivismo, al modo de Scheler. Es aquí donde  vincula el concepto de justicia al concepto de verdad, es fundamentable racionalmente.

Frente al dilema emotivismo/objetivismo la teoría del discurso ofrece la vía media que es la correcta. Esta teoría es procedimental y de acuerdo con ella una norma es correcta, si y solo si puede ser el resultado de un determinado procedimiento, procedimiento que es el discurso práctico racional. En esencia, se trata de un procedimiento de argumentación  sujeto a reglas y que toma en cuenta los intereses y necesidades, así como la tradición y la cultura de todos los comprometidos en el diálogo.

Ahora bien, la institución característica en la que tienen lugar los aspectos esenciales, materiales y procedimentales de los implicados en el diálogo, es la Constitución. La Constitución, dice el autor, se convierte, de este modo, en el primer objeto de la teoría discursiva de la justicia.

La unión que menciona, se hace manifiesta entonces en la Constitución de un Estado, puesto que esta es el signo de las convicciones que resistieron a los argumentos, es decir a la diferencia y al relativismo de los valores, como resultado de este esfuerzo son los Derechos fundamentales quienes aglutinan las manifestaciones de la justicia y donde puede observarse la relación del Derecho con la Moral.

 

“LA IDEA DEL DERECHO” Gustav Radbruch

“LA IDEA DEL DERECHO”  Gustav Radbruch

COMENTARIO

¿Cómo funcionaria el Derecho en un Estado que carezca de justicia? Radbruch indica el peso que tienen ciertos valores en el Derecho, explicando que deben estar relacionados pero jerárquicamente apreciados. Los que son mas contrarios es la justicia y la seguridad jurídica, debido a que el primero de ellos es el fondo o la esencia misma del Derecho y el segundo la vigencia y aplicación del mismo, por lo tanto, en sentido contrario, si se aplica algo sin primeramente haber establecido o dotarlo de justicia,  perdería el Derecho razón de ser.

Radbruch explica que en el Derecho penal no se observa la justicia en las penas o los delitos, sino en la igualdad que esta ley debe guardar a los sujetos, esto con el fin de no confundir al lector de la definición de justicia, toda vez que se refiere al valor universal y no al calificativo que se da al decir “se hizo justicia”.

Entendido un poco el pensamiento del autor, podemos apreciar ese avance y retroceso del Derecho en todos los Estados, así como el fracaso y éxito de los movimientos revolucionarios en la historia. Cuando la población de un Estado es oprimida por un tirano, la idea de la “voluntad divina” es la que sirve de control social, es decir, para que los hombres y mujeres puedan vivir felices se crea la ilusión de una justicia “en la otra vida”,  la recompensa por el sufrimiento en vida. Luego entonces el Derecho vigente en una sociedad tal, es el medio idóneo para la explotación de los poderosos con el resto de la población, etapa que ahora conocemos como esclavista. Ahora bien, siendo este el extremo de una sociedad en la que se carecen del mínimo de respeto a los Derechos del hombre, ¿Cuál sería el extremo opuesto? Es decir ¿puede existir un Derecho positivo que tenga el fin de la justicia en una manera extrema?

Al igual que al tirano, le sucede al dictador o al revolucionario, el autor nos explica que después de una revolución siempre se habla de paz y de orden, nuevamente expidiendo normas en contra de la rebelión, siguiendo así con la seguridad jurídica que existe en un Estado, esta seguridad jurídica otorga a los pobladores de un Estado la certeza y tranquilidad de vivir en un lugar apegado a las normas, distinguiéndose así de una sociedad inestable, el ejemplo más claro lo vemos en la República de Chile, quien durante muchos años soporto una falsa Democracia, en la que solo los dueños del capital eran beneficiados por esta, mientras que el pueblo era oprimido. Cuando llega a la presidencia de la Republica un izquierdista llamado Salvador Allende, es el momento en que el pueblo ve como suyo el gobierno y el Derecho, pero una vez que Pinochet da el golpe de Estado y derroca a un gobierno legítimamente establecido, el Derecho nuevamente vuelve a oprimir y los decretos que se dictan en contra de los Derechos fundamentales son evidentemente ausentes del valor de justicia. Podemos observar este ciclo de altibajos  en muchos países, tal vez no tan claramente pero sirve para entender los conflictos que existen entre los valores y la jerarquía que existe entre ellos, para poder calificar una etapa histórica como justa o injusta.

“LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO”

 El texto nos advierte la transformación del pensamiento de Gustav Radbruch, adecuando el Derecho supralegal, como él lo llama, al Derecho positivo vigente de un Estado, ¿con que fin? Evitar un nuevo régimen totalitario, fascista y sobre todo injusto, es decir una segunda Alemania Nazi. No por nada la Formula de Radbruch reza “la injusticia extrema…” porque ésta solo se puede encontrar en una situación también extrema.

Radbruch escribió: “…yo prefiero sufrir una injusticia a soportar el desorden…” lo cual seguramente hizo mientras fue Ministro de justicia en la República de Weimar, posiblemente no alcanzó a imaginar las “injusticias” que en un futuro produjo un Estado con sistema jurídico positivo, vigente y eficaz, carente eso si, de democracia, pero que estableció un parteaguas en la historia de la humanidad. Por lo tanto, después del régimen nacionalsocialista escribió: “…cuando no se aspira a realizar la justicia…es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho…”

Radbruch vincula el concepto de justicia con el de igualdad, el Derecho debe perseguir este valor, refiriéndose a todo el sistema jurídico de un Estado, toda vez que el Tercer Reich fue calificado como “nulo desde su origen  debido a que su contenido injusto contradice las exigencias básicas de cualquier ordenamiento de un Estado de Derecho” es decir si el Derecho de algún Estado no se basa en los principios axiológicos de igualdad y justicia (los cuales son valores casi exclusivos de las democracias) no puede reconocerse ni como Estado ni como Derecho y así deja en claro que no se refiere a la idea de un individuo que se abstenga de observar las normas positivas debido a que en según SU propio discernimiento le parezcan injustas; mas bien se refiere a la intención del legislador (o mejor dicho Dictador) que pronuncia normas jurídicas que en forma son legitimas, pero que en el fondo tienden a la falta de sentido humano (justo, igualitario, democrático).

La Formula de Radbruch fue aplicada como una forma de resarcir un daño a una colectividad, objeto de injusticia extrema, una manera de decir al mundo el peligro que existe en una sociedad en que el Derecho se ha alejado del ideal de justicia. Como se infiere en el texto, el pensamiento del jurista repercutió en cuanto a la producción de normas y en la aplicación de éstas, siendo la discrecionalidad del juez aceptable a casos en que se vean afectados los Derechos humanos. Lo que nos lleva a reflexionar ¿acaso no contaban los jueces de la Alemania Nazi con una concepción de justicia? Tal vez en una Dictadura no es posible que el juez aplicara el propio criterio, pero la extrema injusticia continuaba en Alemania aun después de la caída del nacionalsocialismo, entonces ¿cómo pudo producirse la extrema injusticia en un Estado por tantos años? posiblemente para que en el Derecho pueda desaparecer el valor de la justicia de forma tan descarada, se debe a que la misma sociedad dejó de percibir la justicia como un valor universal, me cuesta trabajo creer que fueron únicamente los miembros de la Fuerzas Armadas encabezadas por Hitler quien tenían un odio a los judíos, creo que el pueblo alemán (no judío) aceptó con gusto los decretos de Ley de ciudadanía, en la que los judíos perdieron la nacionalidad alemana junto con su patrimonio.

Ahora el mayor problema para cualquier Estado es el imaginar que exista un Derecho injusto, porque representaría un problema de seguridad jurídica, sin embargo Radbruch, nos indica que es posible tener cierto grado de injusticia, es en los casos de injusticia extrema en que el Derecho deja de existir o mas bien no puede reconocerse como Derecho.

“La ley es la ley”, pero ¿hasta que punto o alcance debe un juez cumplir alguna que de entrada carece de un respeto a los Derechos Fundamentales del hombre? Y es éste el punto de Radbruch, el alcance del Derecho positivo, el límite de la aplicación de una ley que es injusta, es ahí donde debe desconocerse dicha ley. El juez también es responsable de llegar a la situación de injusticia extrema, porque él puede aplicar o no una ley injusta, pero también la sociedad, puede o no acatar una norma en extremo viciada de insensatez. No solo por el hecho de ser Derecho positivo debe cumplirse tajantemente debido a los riesgos que ocurren como en la Alemania nazi, en la que un pueblo entero desconoció los Derechos Humanos.

¿A existido en México injusticia extrema? El periodo que más podría representar una situación tal, seria la dictadura de Porfirio Díaz, en el que el sistema jurídico era totalmente parcial hacia los intereses de los capitalistas extranjeros, con la nula regulación de Derechos de los trabajadores, los mecanismos judiciales para despojar a las familias de bienes inmuebles, la prisión y el fusilamiento sin previo proceso y la “esclavización” de campesinos. Este panorama carente de humanismo y sobre todo de justicia, si bien no es consecuencia de un Derecho positivo injusto, si se caracteriza por la total falta de igualdad que según Radbruch es el núcleo de la justicia. Ahora bien, después de la primer revolución mexicana, no hubo una abolición del régimen, ni un pronunciamiento de nulidad de los actos de extrema injusticia, por lo tanto tuvo que existir una segunda revolución en la que se reconocieron estos Derechos fundamentales así como la adecuación del Derecho social, es entonces en la Constitución de 1917 donde se aplica la Formula de Radbruch.